A principios de este mes, el Gobierno expidió el Decreto 1276 del 31 de julio de 2023 (DESCARGAR), en el que anuncia la declaración en Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de La Guajira donde se promueven algunas medidas para promover las renovables en el norte del país.
Por otra parte, también se está queriendo promover el concepto de comunidades energéticas en el país: cooperativas de diversos actores que se unen en proyectos de energías renovables. Las comunidades, de manera voluntaria y colectiva, definen sus metas orientadas a beneficiar en términos de energía, sociedad, medio ambiente y economía, a sus miembros y al contexto en general.
En una entrevista para Energía Estratégica, Manuel Gómez, experto en Energía y Derecho Público en Cuatrecasas, analiza ambos aspectos, donde destaca oportunidades pero también advierte sobre algunos retos. ¿Qué opinión le merece el Decreto 1276 respecto a la posibilidad de potenciar al sector renovable en La Guajira? Sin duda, algunas de las normas contenidas en el decreto podrían calificarse como aciertos desde una perspectiva de política pública, en tanto dan incentivos y soluciones que generan alivios para el desarrollo de los proyectos de energía eólica que se están desarrollando en La Guajira y cuya viabilidad está en entredicho por los asuntos sociales, las condiciones de adjudicación de las subastas CLPE 02 de 2019 y CLPE-03 de 2021, y las demoras en la infraestructura de transmisión.
Entre dichas medidas, es posible resaltar: (i) la suspensión de los contratos de suministro de energía adjudicados en las subastas de renovables CLPE 02 de 2019 y CLPE 03 de 2021 a los inversionistas de proyectos eólicos en la Guajira; y (ii) la priorización de los proyectos provenientes de fuentes renovables no convencionales de La Guajira respecto de la asignación de obligaciones de energía en firme en el marco de las subastas del cargo por confiabilidad.
Sin embargo, la autorización a Ecopetrol para actuar como generador en relación con proyectos ubicados en la Guajira resulta controversial y problemática en razón de los efectos que la misma puede producir.
Esto es las distorsiones en el mercado y los conflictos de interés que se podrían generar al tener Ecopetrol una participación en ISA (operador de la gran mayoría de activos de transmisor nacional) y frente a los cuales exigir independencia contable y funcional entre las actividades, así como mantener separados los flujos de información entre tales actividades, podría resultar insuficiente debido a la dificultad para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de supervisar el cumplimiento de normas de comportamiento que no impiden la existencia de un control formal o de separación de propiedad entre dichas actividades.
Lo anterior, no sólo por la condición de ISA como transmisor, sino también por cuanto XM depende de ISA, y como Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales o Centro Nacional de Despacho, sus roles pueden entrar en conflicto si su controlante es un agente generador que actúa como participante en el mercado de energía mayorista.
Adicionalmente, la constitucionalidad y permanencia de las medidas mencionadas en el ordenamiento jurídico está en entredicho al ser las mismas adoptadas en el marco de un estado de excepción que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, requiere de: (i) una ocurrencia sobreviniente e imprevisible de los hechos (en oposición a situaciones ordinarias, crónicas o estructurales) que de manera extraordinaria hagan imposible el mantenimiento de la normalidad institucional a través de los poderes ordinarios del Estado; y (ii) de la imposibilidad o insuperable insuficiencia de los mecanismos e instituciones que le confiere la normativa al Presidente para tiempos de normalidad.
En este contexto, es de anotar que la, alegada por el Gobierno Nacional, crisis energética y falta de infraestructura eléctrica idónea y adecuada, a pesar del potencial renovable de La Guajira, y su correlación con la falta de cobertura del servicio público domiciliario de energía eléctrica (el cual tiene el carácter de esencial) para la población de la Guajira especialmente en áreas rurales, lejos de ser una situación sobreviniente, imprevisible y extraordinaria, es una situación crónica y estructural que data de hace algunos años.
De otra parte, algunas de las medidas propuestas (como el caso de la integración vertical de Ecopetrol), pueden ser adoptadas mediante otros mecanismos, tan es así que el gobierno propuso la medida ejemplificada en el proyecto de Ley del Plan Nacional de Desarrollo.
Asunto distinto es que dicha medida no haya sido aprobada por el Congreso de la República, con lo cual el Gobierno Nacional lejos de justificar la insuperable insuficiencia de los mecanismos que otorga el ordenamiento jurídico, podría estar utilizando la situación de excepción para evitar el debate democrático que exige nuestro ordenamiento constitucional.
Por último, partiendo de la base de que las normas de Decretos Legislativo como el 1276 tienen que guardar relación o conexidad con el estado de excepción declarado, medidas como la suspensión de los contratos de la subasta o la prioridad en la asignación de cargo por confiabilidad, guardan una relación discutible con los propósitos pretendidos (al menos la justificación del gobierno sobre ello deja bastantes dudas).
Ello se debe a que independientemente de la conveniencia de las medidas, estas lejos de tener el propósito de aumentar la cobertura en la Guajira y reducir las brechas de pobreza o las situaciones de conflictividad social: (i) en el caso de los contratos de la subasta, entre otras circunstancias, su finalidad es el de garantizar que al menos 10% de las compras requeridas para atender la demanda de los comercializadores provenga de fuentes no convencionales de energía renovable, así como integrar proyectos de dichas fuentes a la matriz eléctrica colombiana; y (ii) en lo que respecta al cargo por confiabilidad, el cometido sería que dichos proyectos contribuyan a garantizar la confiabilidad de la matriz eléctrica colombiana como un todo ante fenómenos que la ponen en riesgo (como son las condiciones de hidrología crítica) y darles, de contera, incentivos financieros para su desarrollo, mas no contribuir a aumentar la cobertura y reducir las brechas de pobreza que, según lo alegado por el gobierno, sobre dicha zona pueden producir fenómenos como el del Niño. ¿El hecho de que se dé prioridad para la asignación de cargo por confiabilidad a los proyectos radicados allí animará a mayores presentaciones allí o será fundamental previamente dar garantías para resoluciones de consultas previas con comunidades? Sin generar instrumentos que permitan dinamizar el adelantamiento de las consultas previas en la región, reducir los problemas asociados a la gestión predial y mejorar el relacionamiento con las comunidades, dar incentivos económicos como la prioridad en la asignación de cargo, no es suficiente.
Lo anterior teniendo en cuenta que, si los proyectos no pueden garantizar la entrada en operación a más tardar un año después del inicio del período de vigencia de las obligaciones de energía en firme (con la consecuente contratación de las coberturas que la regulación denomina anillos de seguridad), los inversionistas que los presenten a la subasta del cargo por confiabilidad podrían ser objeto de la declaración de un incumplimiento grave e insalvable (con la consecuente ejecución de garantías) y perder las obligaciones de energía en firme asignadas.
Esto sin perjuicio de lo expresado anteriormente frente a que el estado de excepción y/o las medidas adoptadas en el marco del mismo puedan ser declaradas como inexequibles por la Corte Constitucional en el marco del control automático y posterior que el tribunal constitucional debe ejercer sobre las mencionadas medidas. ¿Qué opinión le merece a la suspensión hasta julio de 2025 de la obligación de suministro de energía que tienen los inversionistas de los proyectos renovables en La Guajira por cuenta de los contratos de suministro de energía adjudicados en las subastas CLPE 02 de 2019 y CLPE 03 de 2021? Es positiva desde una perspectiva de política pública, pero habrá que ver si es suficiente en cuanto a la disponibilidad de los activos de transmisión requeridos para que esos proyectos entreguen efectivamente energía en el mercado de energía mayorista.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, si bien la fecha de entrada en operación de Colectora I en principio ocurriría a más tardar en esa fecha, de acuerdo con la extensión otorgada a dicho proyecto de transmisión por situaciones no imputables al Grupo de Energía de Bogotá, está por verse si es realmente factible que dichos activos de transmisión estén operativos antes de dicha fecha.
No obstante, si el estado de excepción y esta medida superan el juicio de constitucionalidad al que estarán sometidos por el escrutinio automático de la Corte Constitucional, lo cierto es que los proyectos estarán en una mejor posición de la que estaban antes de esta medida, en cuanto la suspensión de los contratos no sólo implica que no deban seguir cubriendo temporalmente el diferencial entre los precios ofertados y el precio del mercado spot, sino que también les permite extender el plazo de los contratos por el término de la suspensión de manera tal que exista una medida que habilite el equilibrio económico y financiero de los contratos asignados en las subastas de renovables CLPE 02 de 2019 y CLPE 03 de 2021 para los inversionistas de los proyectos renovables de la Guajira. En cuanto a comunidades energéticas, ¿cree que las señales que está dando el Gobierno son adecuadas para su implementación? La iniciativa es positiva en tanto instrumento de respuesta y participación de la demanda.
De hecho, la descentralización y descarbonización del mercado eléctrico son cometidos esenciales para hacerlo más resiliente y ello podría potencializar la inclusión de activos de generación a partir de fuentes no convencionales de energías renovables en beneficio de los usuarios.
No obstante, hay ciertos retos y dudas sobre su implementación en la manera en que el proyecto de decreto las plantea, tales como podrían serlo: (i) la regulación de las alianzas público-populares y privado-populares, sobre las cuales no hay mucha claridad de cómo sería su operatividad; (ii) sin perjuicio de los incentivos de financiación, resulta difícil de materializar la manera en que, de conformidad con el decreto en consulta, los activos podrían ser de propiedad de la Comunidad Energética o de esta en asociación con terceros; y (iii) dada la escasez de los recursos de red, no es muy claro cómo la UPME podría estar obligada a asignar capacidad de transporte a las Comunidades Energéticas por un período de 15 años, sin que ello ponga en riesgo la seguridad del sistema o la conexión de otros proyectos de fuentes no convencionales de energía renovable.